sábado, marzo 14, 2020

Los Jueces y las Tasas de Interés

Una lectura crítica de las sentencias del Tribunal Supremo Español sobre los límites aplicables a las tasas de interés en el crédito al consumo, a propósito del caso Wizink.

Lunar Justice

Originalmente públicada en Linkedin.

Dado el ambiente de polarización en el que vivimos y con el fin de evitar suspicacias sobre mis inclinaciones políticas, quiero empezar diciendo que el rol de los jueces como árbitros de las relaciones entre los actores del sistema financiero es muy importante.

A finales de los noventa, por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana usó sus poderes de revisión de constitucionalidad para excluir del ordenamiento jurídico Colombiano una serie de leyes cuyo efecto práctico era el aumento desproporcionado del costo del crédito de los deudores hipotecarios. Entrar en detalle requeriría un texto inaceptablemente largo para los estándares del internet, así que para los propósitos de esta nota me limitaré a decir que en los noventas, la ley Colombiana ordenaba revisar periódicamente las obligaciones dinerarias de los deudores hipotecarios con referencia a las tasas de interés del mercado financiero. Así las cosas, un aumento en las tasas de interés implicaba un aumento del valor real en pesos colombianos de las obligaciones dinerarias de los deudores hipotecarios en favor de los bancos. Pues bien, justo cuando las coyunturas macroeconómicas dispararon las tasas de interés y la gente en las calles se quejaba de que había pagado tres o cuatro veces el valor de sus casas a los bancos, la corte constitucional emitió un par de sentencias que declararon inexequibles los apartes problematicos de las normas en comento.

Al márgen de las críticas que recibió en su momento la corte constitucional colombiana y las acusaciones de activismo judicial que llovieron desde muchos sectores (muchas formuladas por respetados economistas) la historia tiende a mirar dichas sentencias con simpatía. Se trató pues de decisiones que forzaron al gobierno y al legislativo a proponer una pronta solución a lo que se percibía como una profunda crisis social en ciernes. Vistas desde cierta óptica, dichas decisiones son un buen ejemplo del rol que pueden jugar los jueces, cuando todo lo demás falla, para corregir injusticias causadas por las ausencia o las falencias de la regulación financiera.

Escribo todo este preámbulo para advertir que no vengo a acusar al Tribunal Supremo del poder judicial de España de "activismo judicial". Por el contrario, escribo convencido de que la sentencia 149/2020 del Tribunal Supremo era una decisión que muchos estábamos esperando por lo menos desde noviembre de 2015, fecha en la que el Tribunal Supremo se había pronunciado por última vez sobre las tasas de interés aplicables al crédito al consumo. El segundo caveat es que escribo estas líneas después de 8 años de trabajar como responsable de los asuntos legales y los programas de cumplimiento de dos compañías de crédito al consumo, de manera que no puedo hacer mucho para desactivar esta otra suspicacia aparte de admitir que he seguido la discusión de política pública sobre las tasas de interés (si es que hay tal cosa en España en el momento) principalmente desde la óptica de los acreedores.

Quiero proponer entonces que tanto la sentencia de 2015 como esta última de Marzo de 2020 son malas decisiones no porque crea que el Tribunal Supremo debió quedarse callado al respecto, sino porque revisados sus fundamentos con detenimiento, hay por lo menos tres críticas importantes por hacer:


  • La primera crítica no es nueva, pero vale la pena repetirla y formularla claramente con fines de completitudEl Tribunal Supremo Español defiende una interpretación incompleta de la ley de Usura. Basta con remitirnos a las consideraciones del tribunal en la sentencia de Noviembre de 2015 para entender el problema. Escribía el tribunal en aquella ocasión: "A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»". El problema es que el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura establece que la nulidad por usura aplicará para un "(...) préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leoninohabiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."De manera que estamos ante una cierta preferencia hermenéutica: El Tribunal ha mantenido ya desde algún tiempo que los requisitos subjetivos del Art. 1 de la ley de represión de la Usura, a saber: La aceptación de un préstamo a causa de situaciones angustiosas, inexperiencia o limitación en las facultades mentales del prestatario, se pueden obviar para efectos del exámen de usura. Como si no hicieran parte de la lex lata. Y al márgen de lo que podamos pensar sobre esa interpretación (que es una interpretacion defensible, como lo expresa Javier Hermida en este comentario) lo grave es que el juzgador no se toma el trabajo de explicarnos las consideraciones que la justifican. No sabemos si se trata de una consideración en equidad o si el Tribunal Supremo ha hecho alguna consideración atinente a la constitucionalidad de una u otra interpretación. No sabemos cual es la carpintería hermenéutica que lo lleva a rechazar la tal vez más plausible interpretación acumulativa. El tribunal nos dice la respuesta y nos dice que esa ha sido su doctrina desde los cuarenta, pero no nos explica cómo ha llegado a ella, lo que es (aunque nos guste la conclusión) por lo menos decepcionante viniendo del máximo órgano del poder judicial Español. Es tan decepcionante que me haría muy feliz que alguien con acceso a las bases de datos correctas desempolvara una sentencia de los cuarenta que ofrezca más luces al respecto, si es que existe.
  •  Por otra parte, la sentencia 149/2020 que resuelve el caso Wizink es una verdadera regresión en términos de seguridad jurídica si se le compara con la sentencia de 2015. En ésta última el tribunal había establecido una subregla según la cual, para determinar la existencia de un interés usurario, el interés pactado en un contrato de crédito debe compararse con el interés "normal" del dinero, que a su vez puede establecerse acudiendo a las estadísticas del banco de España. Dicho exámen, sostenía el Tribunal, debe hacerse atendiendo las circunstancias del caso, admitiéndose la posibilidad de que un determinado acreedor justifique un interés que se desvíe del "interés normal" probando las circunstancias o las características del producto de crédito que ameriten el interés en exceso. Muy razonable: El Tribunal no fijó una tasa máxima sino que se remitió a las estadísticas del Banco de España como el punto de referencia de normalidad y puso la carga de la prueba en los hombros de los acreedores, a quienes les corresponde acreditar en cada caso las circunstancias que ameritan un interés superior al normal. Además, en aquella ocasión el interés pactado en el contrato de crédito sujeto a revisión excedía en más de dos veces el interés normal, así que decidir a favor del consumidor parecía la decisión más justa. Pues bien, en la reciente Sentencia de 4 de Marzo de 2020, el Tribunal parece cambiar de opinión sobre las estadísticas del Banco de España: Ya no se trata de estadísticas que aporten luces sobre el interés normal del dinero en todos los casos sino que, a pesar de que representan el promedio de las operaciones en el mercado (como lo explicó el propio Tribunal en 2015) pueden estas ser "ya muy elevadas" per se. Estamos entonces (si no ante una contradicción) ante una decisión que leída con detenimiento implica un cambio doctrinal importante: El promedio de los intereses que las entidades reguladas pactan en sus contratos (tal como lo consigna periódicamente el banco de España) no es más un indicador del interés normal del dinero que los proveedores de crédito al consumo puedan usar como punto de referencia seguro para fijar sus precios, sino que en algunos casos (El tribunal no nos dice cuales) este promedio puede resultar ya muy elevado per se y por ende muy cercano a la usura. (6 puntos porcentuales muy cercano, como lo constató el banco Wizink en esta ocasión, por ejemplo). Espero que mi queja se haga un poco más clara: Propongo que este tipo de vaivenes doctrinales son realmente perniciosos para la seguridad jurídica que requieren los actores del sistema financiero
  •  En el caso Wizink el tribunal supremo ha decidido, como por fíat, que una TAE del 20% es una tasa "ya muy elevada". Esta crítica es ligeramente diferente a la anterior y es a mi juicio la más importante de las tres: El máximo organo del poder judicial de España ha decido que el interés promedio de las operaciones de crédito revolving en 2018 era ya muy elevado sin decirnos cómo llega a semejante conclusión. Al márgen de la reacción visceral que nos cause una TAE del 20% y haciendo a un lado el hecho de que las estadísticas del banco de España son artificialmente bajas porque excluyen las operaciones de las entidades no reguladas, lo cierto es que estamos ante una decisión que puede tener un impacto gigantesco en el acceso al crédito de los Españoles porque pone en tela de juicio la existencia de un mercado de crédito subprime. Sin embargo, esta decisión ha sido tomada por el tribunal de cierre como por decreto. En el texto de la sentencia no consta, por ejemplo, que el tribunal haya hecho uso de los medios de los que dispondría un juzgador de su influencia para hacer una evaluación informada sobre el promedio de las tasas de interés del mercado. En tratándose de un recurso de casación, no estoy seguro de que el tribunal estuviera facultado para decretar más pruebas, pero uno podría suponer que las consideraciones de un perito economista u otro experto independiente habrían sido valiosas para motivar la sentencia. Y en este punto quisiera evitar con todas mis fuerzas que esta crítica suene como una oda más a la sabiduría del mercado, pero en ausencia de un argumento cogente que lleve a la conclusión de que una TAE que promedia los 20 puntos porcentuales es ya muy elevada, la decisión del Tribunal es a todas luces arbitraria. Populista, tal vez. Y aunque la escuela del realismo jurídico ya nos enseñó que los jueces pueden ser populistas y que frecuentemente lo son, es realmente problemático cuando sus decisiones suenan infundadamente populistas.

Evacuada la crítica, que he tratado de formular de forma tal que no suene a diatriba de abogado de bancos, me parece importante decir lo siguiente: Al márgen de las aprehensiones que uno tenga sobre la jurisprudencia en comento, es claro que la raíz del problema es la ausencia de una ley de usura actualizada para la España del siglo 21. Aunque a mi juicio el Tribunal ha sucumbido a un impulso populista que parece desproporcionado en ausencia de una crisis como la que motivó las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana de finales de los noventas, la experiencia sugiere que cuando los jueces se ven abocados a este tipo de populismo, lo hacen motivados por el yerro o inacción del legislativo y/o del ejecutivo.

Hay un montón de discusiones importantísimas de política pública que se han quedado en el aire: ¿Cual debería ser el límite para las tasas de interés del Crédito al Consumo otorgado en España?¿Es una buena idea prohibir los llamados créditos subprime? ¿Si se permiten estos créditos, bajo qué precauciones deberían otorgarse para salvaguardar los derechos e intereses de los consumidores?

Propongo, para finalizar con autocrítica, que los llamados a proponer respuestas sensatas para esas preguntas de política pública y así una solución ponderada para este lío somos nosotros, en la industria. Es urgente que lideremos un grupo de trabajo multisectorial (que incluya especialmente a las asociaciones de protección al consumidor) para buscar algunos consensos que legitimen una propuesta autoregulatoria que tenga vocación de informar una iniciativa legislativa. Estoy seguro de que algunos preferirán seguir navegando la incertidumbre de forma oportunista, pero dada la erosión que esta última decisión del Supremo va a producir en el desempeño de los portafolios de crédito de toda la industria, me parece que la única opción viable a largo plazo es participar en la discusión. Liderarla, si es necesario. La incertidumbre que ha creado el Tribunal Supremo no le conviene a nadie excepto a algunos litigantes que la han convertido en negocio.

Importante: Las opiniones expresadas en este comentario son las opiniones personales del autor. No constituyen la posición oficial de Mash.



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